La legge 54/2006 è nota per avere introdotto una grande, importante novità nell’ambito del diritto di famiglia: il principio dell’affido condiviso dei figli come regola, e non più come eccezione.

Affidamento condiviso ed esclusivo dei figli: quando e come

Di cosa stiamo parlando? Siamo nell’ambito della separazione coniugale, quindi della non convivenza, in caso di presenza di figli minorenni.

In caso di cessazione della convivenza, quindi, l’affidamento dei figli al fine dell’esercizio della responsabilità genitoriale è preferibilmente condiviso fra entrambi i genitori.

Non si tratta certo di un obbligo per il giudice, che deve valutare quale sia la migliore forma d’affidamenti semplicemente facendo riferimento all’interesse del minore.

Con il provvedimento di affidamento, il giudice, nel momento in cui pronuncia la separazione, stabilisce a quale dei due coniugi i figli debbano essere affidati, o meglio stabilisce le modalità di esercizio della responsabilità genitoriale.

Tale valutazione va compiuta dal giudice facendo esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale degli stessi minori.

Vediamo quindi come funziona, nell’odierno ordinamento giuridico, il fenomeno dell’affidamento dei figli minori in caso di divorzio, anche con un rapido sguardo all’evoluzione storico dell’istituto.

Prima del 2006 in Italia l’affidamento esclusivo era la regola: al momento della separazione, il giudice stabiliva con chi dei due genitori il minore dovesse rimanere.

Oggi, invece, grazie alla disciplina del 2006 che ha introdotto (o meglio sottolineato) il principio della bi-genitorialità, è stato rimarcato quel diritto (nell’interesse del minore) a mantenere dei rapporti costanti ed equilibrati con ciascuno dei genitori, anche dopo la separazione (fatte salve determinate circostanze).

Oggi come oggi, come abbiamo detto, l’affido condiviso è quindi la regola, la forma principale per l’affidamento di figli minori in caso di separazione.

Quando è possibile l’affidamento esclusivo

L’affidamento condiviso, abbiamo detto, è la regola generale ma facendo riferimento al principio fondamentale dell’interesse del minore non c’è alcun ostacolo a disporre l’affidamento esclusivo nei casi che vedremo.

Con il decreto legislativo 154/2013 è stato introdotta nuovamente la possibilità di decidere, da parte del giudice, per l’affidamento esclusivo in due casi:

1. quando il giudice ritenga che il minore vada affidato ad un solo genitore, allora con provvedimento motivato spiega perché l’affidamento condiviso sarebbe contrario all’interesse del minore;
2. anche laddove sia stato sancito inizialmente l’affidamento condiviso, ogni genitore ha facoltà di richiedere l’affidamento esclusivo qualora vengano a verificarsi le cause di cui al punto precedente.

Se il giudice nel secondo caso accoglie la domanda del genitore, avviene l’affidamento esclusivo, ma sono “fatti salvi i diritti del genitore non affidatario” cioè il diritto di visita ai figli e quello di essere consultato in caso di decisioni particolarmente importanti.

Non è consigliabile chiedere al giudice l’affidamento condiviso se non si è più che certi che quello congiunto nuoccia all’interesse del minore, perché se il giudice considera la domanda infondata, può considerare tale comportamento anche ai fini dell’adozione di provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli minori.

Attenzione: non sono considerati validi motivi per ottenere l’affidamento esclusivo la presenza di conflitti fra i genitori (a meno che non siano contrari all’interesse del figlio), il fatto che il minore sia molto piccolo o la lontananza di uno dei genitori.

Se avviene l’affidamento esclusivo, la responsabilità genitoriale viene esercitata solo dal genitore in questione (salve questioni importanti).

In ogni caso il genitore non affidatario deve vigilare sull’educazione, istruzione dei figli, e ricorrere al giudice se pensa che siano stati posti in essere comportamenti che possano arrecare pregiudizio al figlio.

L’affidamento condiviso

Abbiamo già avuto modo di spiegare perché l’affidamento condiviso sia la regola generale, nonché preferibile in vista della separazione. Perché possa essere disposto l’affidamento condiviso per le coppie che si siano separate, è però necessario che non vi siano dei conflitti non sanabili tra le parti, che potrebbero nuocere al bambino.

Dato che il legislatore giustamente ritiene che i bambini abbiano il diritto di continuare ad avere un rapporto equilibrato con i genitori e con gli ascendenti, l’affidamento condiviso è sempre la soluzione migliore in assenza di conflittualità troppo forti ed insanabili.

Il giudice nel provvedimento nel quale sancisce l’affidamento condiviso si pronuncia anche sulla residenza dei figli, vale a dire sul luogo dove i bambini vivranno abitualmente. Vengono stabiliti anche dal giudice i tempi e luoghi di visita del genitore presso il quale non è stata fissata la residenza esclusiva.

Il legislatore vede di buon occhio gli accordi fra i genitori, che possono essere assunti con una certa libertà, purché non vadano a contrastare con gli interessi del figlio minore. Si parla quindi di “sovranità degli accordi fra genitori” che devono essere sempre presi in considerazione, tranne, lo ripetiamo, nei casi nei quali essi vadano a contrastare rispetto all’interesse dei figli.

Entrambi i genitori devono esercitare la responsabilità genitoriale, ed in ogni caso, salva diversa disposizione del giudice, le decisioni più importanti devono essere assunte da entrambi i genitori. In caso di mancato accordo su questioni importanti, i genitori possono ricorrere al giudice.

In questo momento vengono anche assunte tutte quelle decisioni funzionali a permettere che il minore conservi un rapporto significativo anche con l’altro genitore.

Tali accordi possono prevede i cosiddetti weekend lunghi, ovvero settimane alterne, o incontri più frequenti fra genitore e figlio, a seconda anche della disponibilità delle parti.

L’affidamento del figlio e il parere del minore

Il minore diviene quindi il soggetto centrale della procedura d’affidamento, dato che tutte le decisioni devono essere prese nel suo esclusivo interesse.

Per questo motivo, per decidere riguardo al provvedimento di affidamento, il giudice è anche obbligato a basarsi sull’ascolto del minore (tranne laddove ciò comporti un danno per il minore o sia del tutto superfluo) per tutti gli atti che lo riguardano. Questa regola era prevista anche prima dell’attuale disciplina, ma nella realtà dei fatti non veniva quasi mai applicata.

I genitori, se l’audizione del minore avviene in apposite sale con vetro a specchio, possono assistervi.

L’esigenza di ascoltare il minore fa direttamente capo alla necessità di favorire delle decisioni che rispondano all’effettivo interesse del figlio (o dei figli) e quindi alla sua serenità ed al suo benessere.